광고모델은 자신의 인격과 초상을 판매할 수 있는가? - 피팅모델사건 판결의 평석을 겸하여

• Published in: 지식재산연구 Vol. 18; no. 3; pp. 75 - 130
• Main Authors: 나종갑, Na¸ Jongkhab
• Format: Journal Article
• Language: Korean
• Published: 한국지식재산연구원 30.09.2023
• Subjects: advertisement; creator’s moral right; fitting model; inalienable right; right of personality; right of portrait; 광고모델; 모델사진; 불가분 불가양의 권리; 인격권; 저작인격권; 초상권; 피팅모델; right of portrait; 피팅모델; 초상권; inalienable right; 광고모델; 불가분 불가양의 권리; creator’s moral right; right of personality; fitting model; advertisement; 인격권; model; 모델사진; 저작인격권
• ISSN: 1975-5945; 2733-8487

모델노무를 제공하는 고용계약은 초상의 이용을 수반하는 경우에 인격과 초상에 대한 침해 동의가 필수적이다. 모델은 자신의 모델노무를 제공하기 위해 고용계약의 상대방에게 침해에 대한 동의를 하게 된다. 고용계약상 노무에 대한 경제적 대가는 고용계약의 유상성과 쌍무성(雙務性)으로 인하여 지급되는 것으로 모델의 인격권이나 초상권의 침해면책에 대한 대가가 아니다. 모델제공에서 수반되는 초상권 침해에 대한 면책동의는 준법률행위인 일방적 의사표시이다. 본 논문에서 다루는 피팅모델사건(2021다219116)에서 대법원은 고용에 따른 보수금을 인격권과 초상권의 이용대가라는 취지로 판시한 1심 판결을 지지했다. 1심법원은 ‘원고의 초상권에 대한 제한 없는 사용권 부여의 대가로 보기에는 이례적으로 소액...’이라고 하여 초상권을 재산권으로 보고 있다. 그러나 초상권은 불가분(不可分), 불가양(不可讓)의 권리(inalienable right)이므로 대가를 지급받고 가분하여 처분할 수 없는 권리이다. 저작인격권도 불가분(不可分) 불가양(不可讓)이지만, 저작재산권의 처분으로 인하여 그만큼 그 행사가 제한되는 약한 권리이다. 초상모델의 인격권과 초상권도 모델노무제공을 목적으로 하는 고용계약에 의하여 제한된다고 해야 한다. 저작물을 공표하면 그것은 공공의 영역에 있듯이 초상의 침해면책동의(consent)나 권리행사 포기(release) 효과도 원칙적으로 영구하다고 해야 한다. 무상으로 한 초상권 이용동의나 포기의 철회를 하더라도, 상대방의 손해에 대하여 보상하는 것이 형평에 부합한다. 피팅모델사건 판결 법리는, 인격권과 초상권을 처분가능한 재산권과 동일시하여 이에 대한 재산적 가치에 따라 그 이용기간이 정해진다는 취지이나, 이는 초상권과 인격권의 처분불가분의 권리(inalienable right)라는 법리와 부합하지 않는다. A contract providing a model frequently involves using portraits of a person. A hiring contract of a model must include a release of asserting infringement of the right of portraits. An economic consideration for model work under a hiring contract is necessary because the contract establishes a mutual obligation. However, the economic consideration is not for portraits but for model works because the personal right is an inalienable right. In the Fitting Model Case (Supreme Court of Korea case # 2021da219116), the court retained the first court’s rationale and ruling. The first court reasoned that the financial consideration is exceptionally small for using portraits of the model. The court regards an inalienable right as to an alienable right and disregards that the personal rights cannot be dividable or transferable. The creator’s moral right is an alienable right also. It is appurtenant to the transfer of the author’s property right. It means that the creator’s moral right is not an absolute right. According to the rationales of the decisions, the duration of the permission or using the rights of personality and portrait is depended on the economic value similar to the alienable property, but it is not accorded with the legal theory that the personal right and the portrait right are an unalienable right.